Договор за изработка на софтуер

През последните десетилетия IT („ай ти“) секторът се развива с изключително бързи темпове, поради огромния иновационен потенциал, който е залегнал в него и, от който редица бизнеси се възползват успешно за да увеличат производството, респективно продажбата на техните продукти. Прогресивният растеж на споменатия сектор се дължи предимно на създаваните компютърни програми или т.нар. софтуери, които улесняват дейността на съответния бизнес и същевременно стимулират конкурентна среда, в която компаниите, за да останат конкурентноспособни, се принуждават да внедрят различни софтуерни продукти, с които да поддържат тяхната оперативна дейност, съответно е въпрос на време тези компании да се свържат с IT доставчик на персонализирани софтуерни продукти. Поради това е необходимо правоотношенията между компаниите, които имат нужда от изработка на компютърна програма и изпълнителите в лицето на IT доставчици да бъдат уредени посредством сключването на договор за изработка на софтуер.

Целта на настоящата статия е да представи практически поглед върху така набиращия популярност договор за изработка на софтуер или т.нар. договор за изработка на компютърна програма, като се разгледа неговата структура и се дадат обяснения на съществените елементи на самия договор, които страните внимателно трябва да уговорят между тях, за да не се породи, а впоследствие и реализира даден риск за една от страните по договора.

I. Какво представлява договорът за изработка на софтуер?

От съществено значение за страните по договора за изработка на софтуер е неговото добро структуриране, държейки сметка за правните и техническите изисквания, които представляват предпоставка както за успешното уреждане на правоотношенията между страните, също така и за успешното създаване на компютърната програма, съответно за изграждането на добро сътрудничество между страните.

Поначало следва да бъде отбелязано, че договорът за изработка на софтуер е разновидност на широко приложимия в практиката договор за изработка, по подобие на договорите за ишлеме, за извършване на услуга, за строителство и т.н. От своя страна, правната регламентация на договора за изработка се съдържа в Глава осма от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), като в чл. 258 от ЗЗД е залегнало и легално определение на същия този договор, според което: „С договора за изработка изпълнителят се задължава на свой риск да изработи нещо, съгласно поръчката на другата страна, а последната – да заплати възнаграждение“. Тоест, съгласно това определение, договорът за изработка е:

  • Консенуален – страните по него са обвързани от взаимните уговорки между тях веднага щом постигнат съгласие.
  • Двустранен – създават се задължения и за двете страни и по-конкретно, за изпълнителя – да изработи нещо, а за възложителя – да приеме изработеното и да го заплати.
  • Възмезден – срещу изработеното задание от изпълнителя, възложителят следва да му заплати уговореното възнаграждение.
  • Неформален – договорът се счита за сключен с постигането на съгласието относно съществените условия на договора, като това съгласие може да бъде изразено по всякакъв начин, включително и устно.

Все пак обаче, е препоръчително въпреки възможността за устна форма, договорът за изработка на компютърна програма да бъде сключен в писмена форма, поради редицата преимущества, които последната предоставя като например оставянето в съзнанието на страните за една формална тежест на този договор, респективно последваща невъзможност за всяка от страните да интерпретира по неин си начин устните уговорки. Освен всичко, с оглед на договора за изработка на софтуер, писмената форма е строго препоръчителна, тъй като в неговото съдържание, което ще бъде разгледано по-долу, е необходимо да се обективират и техническите параметри на желаната от възложителя компютърна програма, за да бъдат удовлетворени в максимална степен нуждите на неговия бизнес. Допълнителен аргумент в полза на писмената форма е и ограничението, залегнало в чл. 164, ал.1, т. 3 от Гражданско процесуалния кодекс, което гласи, че не могат да се доказват със свидетелски показания договори на стойност над 5000 лева, което от практическа гледна точка означава, че всеки договор на по-голяма стойност е препоръчително да се сключва в писмена форма, като имайки предвид необходимите технически познания и в цялост сложността на съответния софтуерен продукт, то често договорите за изработка на софтуер се сключват за суми, надхвърлящи стойността от 5000 лева.

II. Структура на договора за изработка на софтуер?

За да може в цялост и пълнота да бъдат уредени отношенията, които ще възникнат между страните по договора за изработка на софтуер, то е препоръчително същият да съдържа следната структура:

  • Предмет на договора;
  • Общи положения;
  • Права и задължения на Изпълнителя;
  • Права и задължения на Възложителя;
  • Срок на изработка;
  • Право на интелектуална собственост. Конфиденциалност;
  • Предаване на продукта;
  • Оценка на изработката;
  • Тестване на продукта. Гаранционен период;
  • Текуща поддръжка;
  • Възнаграждение;
  • Прекратяване и разваляне на договора;
  • Неустойки и форсмажорни обстоятелства;
  • Заключителни разпоредби.

В редовете по-долу ще бъде обърнато внимание на съществената част от съдържанието, която е необходимо внимателно да бъде съобразена от страните при изготвяне на договора.

а) Предмет на договора

Изработването на даден персонифициран софтуер е сложен процес, изискващ множество технически знания, съпроводени с програмни действия, и именно затова при необходимост от внедряване на подобен софтуерен продукт, конкретният бизнес се обръща към IT сектора.

В предмета на договора за изработка на компютърна програма следва да се конкретизира (специфицира) цялостно и в пълнота конкретното техническо задание (софтуерният продукт), като за целта детайлно се опишат структурата, функционалните и технически възможности на съответната компютърна програма, предназначението на самата програма, изискванията към дизайна и даже към формата на предоставяните изходни данни. Следва също така да се определят, респективно опишат изискуемите програмни модули, които е необходимо да се разработят, като спецификацията в случая е варираща величина, зависеща изцяло от нуждите на възложителя.

Възможно е и техническата спецификация да бъде създадена на отделен документ, където да бъде разписана, а самата клауза, касаеща предмета на договора единствено да препраща към дадената спецификация, която по естество ще се явява допълнително и неразделно от самия договор приложение, тъй като често изискванията са твърде обширни и изискващи строга детайлизация, което ако би залегнало в клаузата, касаеща предмета на самия договор, би довело до утежняване и прекалено натоварване на съдържанието на самия договор.

б) Права и задължения на Изпълнителя

Основното задължение на изпълнителя се изразява в изработването на заданието, което му е възложено – в случая това се явява детайлно определен по отношение на технически и функционални възможности конкретен софтуерен продукт, като изработеният вече продукт следва да е годен за предвиденото в договора предназначение. За тази цел се предполага, че изпълнителят е специализирало се лице в направата на подобен продукт, тъй като същият изисква изключително задълбочени познания, както и техническа обстановка, която да позволи направата на същия.

Отново трябва да споменем, че самият софтуерен продукт следва много детайлно да се опише дали като клауза от договора, дали като отделно приложение към договора, защото самата спецификация е ключът към точното изпълнение на договора за Изпълнителя. Тоест резултатът (изработеното) трябва да съответства изцяло на заданието на възложителя и същевременно да е годен за предвиденото в договора предназначение, като в противен случай, ще сме изправени пред неизпълнение на договорно задължение от страна на изпълнителя, което само по себе си ще позволи на възложителя да прекрати или развали договора, съответно би ощетило изпълнителя.

Тук е мястото и за логичния въпрос: „А какво ще стане, ако предназначението на самата компютърна програма не е уточнено, та дори и не са изрично уточнени конкретните спецификации на самата програма?”

Отговорът на поставения въпрос е, че в този случай, изработеното следва да е годно за обикновеното му предназначение или това предназначение, което следва от обичайния стандарт, наложен в практиката (чл. 261, ал. 1 ЗЗД). Следва да се вземе предвид, че ако съществува нормативно изискване към изработеното, то изпълнителят трябва да се съобрази и с него. Тоест, генералната идея на самия договор е да бъде изпълнено точно в качествено отношение, като за самото качество ще се държи сметка, дори ако предназначението и конкретните спецификации не са изрично уточнени от възложителя, като в този случай ще се очаква изработване на заданието според обикновеното предназначение на софтурения продукт.

Качеството, годността и спецификите на заданието (софтуерния продукт) зависят и от средствата и материалите, с които то трябва да бъде изработено. Този въпрос не следва да се подценява от страните при договаряне на техните права и задължения по договора, защото от отговора на въпроса ще зависи и рискът от некачествено изпълнение на заданието, което също би било предпоставка за прекратяване или разваляне на договора.

Поначало, ако не е уговорено друго, изпълнителят е длъжен да изработи софтуерния продукт със собствени средства и материали (чл. 259 ЗЗД). При това положение изпълнителят ще носи отговорността за качеството на материалите, респективно едно възражение от страна на възложителя за констатиран недостатък на изработеното вследствие на вложени неподходящи или некачествени материали би било основателно. Напълно възможно е и обратната хипотеза, тъй като правилото, залегнало в чл. 259 ЗЗД се явява диспозитивно, то е възможно и отклонение от него – в случая изрично (посредством клауза в договора) да се уговори, че материалите ще бъдат предоставени от възложителя на изпълнителя. Тук границата за отговорността на изпълнителя по отношение на качеството на материала образно казано се „размива”, като в случай на неподходящи и некачествени материали, изпълнителят следва незабавно да уведоми възложителя за това, като поиска от последния предоставянето на по-качествени материали и в случай, че не ги получи има право да се откаже от договора. Самото уведомяване обаче е задължителна предпоставка за неносене на отговорност от изпълнителя за причинени вреди на възложителя вследствие на предоставените му от последния некачествени/неподходящи материали или дори проект за изработка на съответния софтуерен продукт.

Другото съществено задължение на изпълнителя е да предаде изработеното на възложителя. Ако изработеното отговаря на необходимото качество и е предадено в уговорения между страните срок, то изпълнителят има право на уговореното възнаграждение за изработеното задание, така както е определено от страните. Практически възнаграждението може да се уговори като еднократно платимо, което следва да получи изпълнителят след предаване на изработеното, респективно приемането му от възложителя. Възможно е и да се уговори многофазово (тоест на части) заплащане на дължимото възнаграждение – например при достигане на определено ниво на завършеност на съответния софтуерен продукт.

в) Права и задължения на Възложителя

Две са основните задължения на възложителя по договора за изработка на софтуер, а именно: да приеме изработения софтуер и да заплати уговореното възнаграждение на изпълнителя.

Възложителят има задължение, ако изработеното отговаря изцяло на уговорената в договора спецификация и предназначение на софтуерния продукт, да го приеме. Разбира се, преди това възложителят следва да прегледа работата и да изложи своите възражения по отношение на готовия продукт, ако има такива. Обикновено, в практиката цялостната процедура по приемане и предаване се съпътства с т.нар. приемо-предавателен протокол, подписан и от двете страни, чието значение е доказателствено, а именно, че даденият в случая софтуер е бил приет без възражения.

Тъй като се касае за компютърна програма, която следва да се тества известен период от време за да се провери нейната коректност на изпълняваните от нея функции, е възможно да бъдат открити недостатъци, които не са могли да бъдат констатирани от възложителя при обикновения преглед или пък са се появили по-късно. Тук се ангажира отговорността на изпълнителя, като вече в зависимост дали тя ще се търси по т.нар. общ ред, като за целта възложителят отправя възражение незабавно след констатиране на недостатъка или ще бъде ангажирана гаранционната отговорност на изпълнителя, ако таква е уговорена между страните, изначално е въпрос, който следва да се реши с оглед на конкретния договор за изработка на софтуер и залегналите в него клаузи.

След като приеме изработеното, възложителят е задължен да заплати на изпълнителя уговореното в договора вънаграждение. Честа практика при договорите за изработка на софтуер част от възнаграждението се плаща авансово, като останалата част се заплаща след подписване на приемо-предавателния протокол касаещ изработения, вече приет и предаден софтуерен продукт.

До тук бяха споменати най-съществените и задължителни права и задължения на страните, но те могат да бъдат разширени, в зависимост от желанията на възложителя, респективно изпълнителя като например: право на възложителя да прави периодични проверки на работата на изпълнителя, стига да не се възпрепятства работата на изпълнителя и неговия екип, възможно е също така в договора за изработка на софтуер да се уговори задължение за изпълнителя да предоставя периодично отчет за дейността си и други уговорки, които следва да са резулат от конкретно уговорени права и задължения между страните.

г) Срок на изработка

Страните по договора за изработка на софтуер следва да уговорят определен период от време (в дни/месеци), до настъпването на който компютърната програма следва да е изработена напълно съобразно изискванията на възложителя, както и да е годна за предвиденото в договора предназначение.

В практиката са възможни различни варианти за уговаряне на срока на изработка като например да бъдат определени от страните различни срокове за отделните етапи по изработката на софруера – при анализа, при планирането, при проектирането, при разработването и при внедряването на самия софтуер.

Определянето на срока е от съществено значение, тъй като неизпълнението в срок от изпълнителя, съответно неприемането от възложителя в срок са предпоставки за поставяне в забава на изпълнителя, респективно възложителя по договора за изработка на софтуер.

д) Право на интелектуална собственост. Конфиденциалност

Често клаузите, касаещи правото на интелектуална собственост и конфиденциалността между страните по договора за изработка на софтуер се пренебрегват, а това от своя страна може да представлява сериозен риск за договарящите.

Компютърните програми се явяват закрилян обект на авторско право, следвайки от разпоредбата на чл. 3, ал.1, т.1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП). По-конкретно авторското право се разпрострира върху т.нар. „обектен код” (object code) на програмата. Последният представлява серия от единици и нули, които се явяват своеобразен превод на инструкциите, записани на програмен език, които служат на компютърната програма да изпълнява определени функции или да постига определени резултати.

Именно като обект на авторско право в ЗАПСП са залегнали диспозитивни (такива, от които може да се отклоним) и императивни (такива, от които не може да се отклоним) правила, касаещи създателя, респективно ползвателя на компютърната програма. В този ред на мисли добра практика при създаването на един пълен и детайлизиран договор за изработка на софтуер е да бъдат включени клаузи, касаещи и авторските права на изпълнителя на компютърната програма, респективно правата, които има възложителят върху нея с оглед на авторското право на изпълнителя.

Не всичко обаче е закрилян обект на авторско право. Така например идеите и принципите, касаещи компютърната програма (софтуера) биха могли да се третират като търговска тайна, стига същите тези идеи и принципи, съгласно чл. 3 от Закона за защита на търговската тайна, едновременно да:

– представляват тайна по такъв начин, че като цяло или в точната си конфигурация и съвкупност от елементи да не са общоизвестни или леснодостъпни за лица от средите, които обичайно използват такъв вид информация;

– имат търговска стойност, следваща от тайния им характер;

– по отношение на тях да са предприети мерки за запазването им в тайна, от лицето, което има конктрол върху информацията.

Именно във връзка с предприемането на мерки за запазването им в тайна е добре в договора за изработка на софтуер да бъдат включени и клаузи за конфиденциалност, които биха задължили изпълнителя да не разгласява станалата му известна информация, относно фирмата на възложителя, неговите дела, както и всякаква информация, относно изработваната компютърна програма (идеите и принципите, които има възложителя и, които следва да се имплементират от изпълнителя в завършен продукт – софтуер).

Същевременно, тук е и моментът страните, и по-скоро възложителят да помисли дали да не изиска да залегне в договора задължение за изпълнителя, последният да не изпълнява същия или сходен проект за изработка на компютърна програма за друг клиент, както и  проект на конкурентна компания в същия отрасъл за опреден период, както и други възможни уговорки.

е) Оценка на изработката

Веднъж щом възложителят приеме изработеното задание от изпълнителя, то последното подлежи на оценка. В практиката са възможни различни способи за оценка, като най-разпространените са оценката да се направи или от възложителя, или от трето избрано лице.

Ако страните изберат оценката да се направи от възложителя, то последният след като приеме заданието следва да тества софтуерния продукт и да се произнесе с положителна или отрицателна оценка по отношение на това, дали изработеното задание изцяло отговаря на предварително определените изисквания в договора или приложение към него.

Ако страните изберат трето лице да извърши оценката, то следва да се индивидуализира в самия договор. Веднъж шом изпълнителят е готов със заданието, той следва да го предаде на третото лице за оценка, като последното отново се произнася с положителна или отрицателна оценка за тествания софтуерен продукт, респективно за това дали са изпълнени всички изисквания, залегнали в договора или отделно приложение.

Добра практика е положителната/отрицателната оценка да бъде протоколирана в два екземпляра за страните, като ако оценката е положителна, то за изпълнителя възниква задължението да предаде изготвеното задание, а за възложителя да го приеме (в случай, че оценяващото лице е лично възложителят няма пречка след положителната оценка, изготвеното задание да остане направо при него).

ж) Гаранционен период и текуща поддръжка

Както беше споменато и по-горе в настоящата статия, поради факта, че става въпрос за софтуерен продукт, който представлява сложна комбинация от написани на програмни езици инструкции, целящи осъществяването на някаква функция или резултат, то е напълно възможно дори след етапа на оценката да се появят недостатъци и грешки, които могат да повлияят значително и същевременно да застрашат дейността на възложителя.

Именно затова, в практиката, при сключването на подобни договори за изработка на софтуер, страните уговарят гаранционни клаузи. Същите служат за уверяване на възложителя, че софтуерният продукт ще се съхрани в пълнота за определен период от време, наречен гаранционен период, в който изпълнителят е задължен при възникване на определени недостатъци/грешки да ги поправи за своя сметка.

Тук следва да се отбележи, че гаранционната отговорност не се прилага за подобряване на функциите и характеристиките на софтуерния продукт. Така например – не може при изработен вече софтуерен продукт съгласно спецификациите на възложителя, част от които да кажем е софруерът да бъде с операционна система „X”, а след като бъде предаден от изпълнителя, респективно приет от възложителя, последният да се възползва от уговорения гаранционен период, за да подобри софтуерния си продукт, така щото на технологичния пазар има нова операционна система – „X1”.

Във връзка с горния пример, идващ д покаже, че технологичното развитие, позволяващо на компютърните програми по-бърза, точна и квалифицирана работа, наистина е скоростно такова, а и предвид факта, че гаранцията от изпълнителя се дава за определен период от време – най-често между няколко месеца и две години, то в договора за изработка на софтуер е добре да залегнат и клаузи, касаещи текущата поддръжка на създадения вече софтуерен продукт, стига изпълнителят да може да я осигури.

Клаузите за т.нар. текуща поддръжка регулират отношенията между страните по договора във връзка с вграждането на нови и промяна на стари функции и характеристики на създадения софруерен продукт, поправка на грешки и неточности, появили се след изтичане на гаранционния период и други подобни.

з) Възнаграждение

Заплащането на възнаграждение е сред основните задължения на възложителя, като с него се счита, че страните са постигнали целите по договора – едната е получила продукт (в случая изработена компютърна програма), а другата е получила парично възнагражение за нейния труд.

В практиката съществуват всевъзможни варианти за определяне на възнаграждението. Така например, размерът му може да е предварително определен в договора, като в този случай е възможно да се уговори една цена за цялата работа, която да е платима след изработката на заданието или да се уговори една цена, но самата тя да се заплаща на части, съответно дължими при осъществяването на отделни етапи от разработката.

Възможно е също така, цената да е определяема към момента на приемане на изработеното, като в случая е необходимо да съществуват преварително уговорени единични цени за отделните видове и обем от работа, като при предаването изпълнителят ще трябва да представи отчет за извършените дейности, както и за времето, което му е отнело, като сумата ще бъде определена в точност при приемане на отчета за извършената дейност от възложителя.

Интерес за страните по договора за изработка на софтуер представлява разпоредбата на чл. 266, ал. 2 от ЗЗД, според която: „Ако през време на изпълнението на договора надлежно определената цена на материала или на работната ръка бъде изменена, възнаграждението се съответно изменя, макар и да е било уговорено изцяло”. Съгласно цитираната разпоредба уговореното крайно възнаграждение за изработеното задание между страните може да бъде изменено без да се държи сметка за съгласието и волята на страните. Все пак обаче, тази разпоредба се явява диспозитивна, съответно при желание от страните по договора те могат да я „прехвърлят”, като включат изрична уговорка в договора за изработка на софтуер, че уговореното възнаграждение ще бъде окончателно, независимо от измененията на цената на материала или работната ръка.

III. Заключение

Бързото темпо на технологично развитие и напредък през последните десетилетия се отразява благоприятно върху бизнес средата, тъй като спомага последната да увеличи своя капацитет на производство и предлагане на съответните стоки и услуги.

Най-вече споменатото развитие се изразява в нов технологичен подход за организация и изпълнение на даден бизнес процес, който се постига посредством имплементацията на компютърни (софтуерни) програми, обезпечаващи ефективната работа на съответния бизнес. Именно затова все по-често собствениците на малки, средни и големи предприятия се обръщат към доставчици на подобни софтуерни услуги, като целта разбира се е създаването на персонализирани за конкретната сфера софтуери, които да изпълняват различни задачи, за да подпомогнат съответния бизнес.

От правна гледна точка, подобни отношения е препоръчително да бъдат уреждани с писмен договор за изработка на компютърна програма, в който да залегнат съществените уговорки между страните, за да може да се разпишат конкретно и ясно спецификациите на самата компютърна програма, задълженията на страните и други задължителни или строго желателни клаузи, които да ограничат риска от неспазване на някое от задълженията и едновременно с това да гарантират доброто сътрудничество между страните.

Необходимо е страните да подходят отговорно към уреждане на тяхното нововъзникващо правоотношение във връзка със създаването на компютърна програма от изпълнителя и имплементирането й в бизнес дейността на възложителя. Точно затова изготвянето на пълен, правно издържан и индивидуализиран спрямо желанията на страните договор за изработка на компютърна програма изисква специално внимание и специализирани знания, като най-добре е да се обърнете към адвокат, който да изготви споменатия договор. Екипът на кантората на адв. Красимира Кадиева с удоволствие ще Ви съдейства при съставянето на договор за изработка на софтуер.

Този материал, изготвен от Светозар Гайдарски, има за цел да предостави информация относно характеристиките на договора за изработка на софтуер. Материалът не представлява правно становище и не може да бъде разглеждан като индивидуална консултация, отчитаща спецификите на конкретни факти и обстоятелства. За всеки конкретен случай, следва да се потърси професионален съвет от специалист с опит в тази материя. За допълнителна информация по засегнатите по-горе въпроси, както и за индивидуална консултация, можете да се свържете с екипа на кантората на адвокат Красимира Кадиева на 00359 882 308 670 или да направите запитване чрез формата за контакт на този уеб сайт. От 2016 година Светозар Гайдарски е студент по право в Софийски университет „Св. Климент Охридски“, като преди това завършва Национална Априловска гимназия в гр. Габрово. От 2018 година е вписан като медиатор в Единния регистър на медиаторите към Министерство на правосъдието, със специализация в областта на търговската медиация. Проявява интерес към интелектуалната собственост, защитата на лични данни, търговското и облигационно право като също така регулярно посещава конференции, практически курсове, семинари и уебинари. Владее отлично английски език. Екипът на кантората на адв. Красимира Кадиева предоставя съдействие при изготвяне, водене на преговори и сключване на граждански и търговски договори, както на български, така и на английски език, в съответствие с желанията и целите на клиента, осигурявайки най–добрата защита на неговите права, и отчитайки спецификите на българското гражданско и търговско законодателство и на конкретния предмет на договора.